Distrato na compra e venda de imóvel

Nesta semana, tivemos coincidentemente, dois clientes, para que pudesse prestar assessoria quanto ao DISTRATO de uma compra de imóvel.

São muitas as dúvidas dos compradores, acerca deste assunto.
Por isso resolvi, escrever este post com o intuito de esclarecer e amenizar estas dúvidas.

Com este texto, esperamos ajudá-lo.
Boa leitura:

A compra de um imóvel na planta ou em construção tem sido a opção de muitos brasileiros, tendo como vantagens o preço mais acessível, com a possibilidade de parcelamento também do valor referente ao sinal e princípio de pagamento, bem como o potencial de valorização do imóvel. Entretanto, o atraso na entrega do imóvel, a falta de orientação e ponderação no momento de assinatura do contrato e as mudanças repentinas na situação financeira do promitente comprador podem resultar no desfazimento do contrato de promessa de compra e venda do imóvel.

A aquisição de imóvel na planta é feita, ordinariamente, por meio de contratos celebrados para pagamento parcelado do respectivo preço, sendo caracterizados, juridicamente, como contratos de promessa de compra e venda, em que o vendedor promete vender ao comprador, e este, por sua vez, se compromete a comprar o imóvel objeto do contrato. Nessa situação, a compra e venda em si somente se aperfeiçoa após a quitação de todas as prestações, em momento futuro.

Ocorre que, em virtude de determinadas circunstâncias, como arrependimento, alteração das condições financeiras, e etc, pode o comprador vir a desistir de concluir o contrato.

Nesse caso, como os contratos de promessa de compra e venda são celebrados em caráter irretratável e irrevogável, é necessária a concordância de ambas as partes para possibilitar o desfazimento do negócio.

Dessa forma, o instrumento utilizado para tanto é o distrato de promessa de compra e venda, que implica na resilição do contrato por mútuo acordo entre as partes, podendo até mesmo ser motivada por iniciativa do credor, sendo que, em qualquer das situações, o comprador terá sempre direito a restituição dos valores pagos, com as deduções cabíveis em favor do promitente vendedor, referentes às despesas administrativas com a formalização dos instrumentos contratuais, das despesas publicitárias e da corretagem de venda do bem, assim como do aluguel mensal do imóvel, caso tenha ocorrido a ocupação do bem.

      No entanto, ocorre de as partes não alcançarem o consenso com relação à restituição de valores que tenham sido pagos pelo promitente comprador, o que tem aumentando as demandas judiciais envolvendo tal matéria.

Para ilustrar tal situação, cabe destacar que, em decorrência da elevada quantidade de processos com discussões nesse sentido, o TJ/SP sumulou os seguintes entendimentos:


Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Nesse contexto, foi firmado pela jurisprudência o entendimento de que é abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente comprador, sendo que a discussão gira em torno de se apurar qual o percentual adequado a título de retenção, estabelecendo-se os percentuais mínimo de 10% e máximo de 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, consoante o entendimento do STJ.

Em recente julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, tal posicionamento foi ratificado pela 4ª turma do STJ.

Segundo o relatório do Resp 1.132.943, o caso julgado apresenta a situação de um casal de PE que ajuizou demanda visando à declaração de nulidade de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, cumulada com pedido de restituição da quantia paga, sob o argumento de que, efetuado o distrato, receberam R$ 5 mil da construtora, sendo que o valor efetivamente adimplido teria sido R$ 16,8 mil.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando que a construtora efetuasse a restituição do valor total do pagamento, com a retenção da quantia equivalente a 15%, que seria suficiente para indenizar aquela pelos prejuízos oriundos da resilição contratual por desistência dos promitentes compradores.

Em seu voto, acompanhado por unanimidade pelos demais ministros, o relator reconheceu a existência de precedentes das turmas integrantes da 2ª seção da Corte, que, embora autorizando a rescisão por incapacidade financeira do devedor, defendiam o entendimento de validade do distrato que contemplasse o reembolso em quantia ali estabelecida e inferior ao que foi pago pelo promitente comprador, ante a inexistência de submissão da vontade de uma parte à outra.

Nesse sentido são os seguintes julgados, citados pelo ministro: REsp 530.683/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/02/2004; e REsp 158.036/DF, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/1998, DJ 22/03/1999.

Com isso, tendo o STJ como uma de suas funções constitucionais a de harmonização da jurisprudência, foi reconhecida tal necessidade sobre o tema em questão, considerando as hipóteses de resilição contratual quando o promitente comprador não mais reúne condições econômicas para arcar com o pagamento das parcelas avençadas, sendo estabelecidas duas premissas (i) a de incidência, no distrato, das mesmas regras aplicáveis ao contrato, em razão da natureza jurídica daquele instrumento e (ii) a não correspondência do reembolso de valores ao montante integral das parcelas adimplidas.
Quanto ao primeiro ponto, e com base no artigo 472 do CC/02, firmou-se o entendimento de que o fato de o distrato pressupor um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades, razão pela qual não seria razoável contraposição dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade.
O segundo ponto refere-se ao valor a ser devolvido pelo promitente vendedor ao promitente comprador no caso de extinção do contrato por consenso das partes.
De fato, nessa questão, aplica-se o disposto pelo artigo 53 do CDC, de forma que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador, hipótese vedada também com fundamento no artigo 51, IV, do CDC.

Entretanto, o Juiz de primeiro grau, entendeu não haver razoabilidade nos cálculos da Construtora, que se mostrariam excessivos, fixando o percentual de retenção em 15% (quinze por cento) sobre as prestações pagas.
Tendo em vista que tal percentual foi arbitrado de acordo com as circunstâncias fáticas do caso, o ministro argumentou que estaria impedido o STJ de efetuar o reexame do ponto controvertido, ante a necessidade de análise da matéria de fato e das provas produzidas pelas partes, o que é vedado pela súmula 7 do STJ.
Por fim, o ministro confirmou que o STJ tem entendido que a retenção do percentual entre 10% e 25% do valor pago pelo promitente comprador seria razoável para cobrir as despesas administrativas, conforme as circunstâncias de cada caso.
Conclusivamente, tem-se que a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o promitente comprador tem o direito de pleitear a rescisão contratual em decorrência da situação financeira que ocupa, sem que isso autorize a retenção integral dos valores pagos pela construtora.
Assim, na hipótese de desfazimento do negócio por desistência ou inadimplência do promitente comprador, ainda que as partes não tenham firmado o distrato do compromisso de compra e venda do imóvel, o compromissário comprador tem o direito a reaver as quantias pagas, sendo admitida a compensação com os prejuízos suportados pelo promitente vendedor.
Não se admite, todavia, a perda total das prestações pagas, de forma que, se tal disposição estiver prevista em termos contratuais, será considerada nula.

Artigos da decisão:

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

 Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
        Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
 Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

Fonte:
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI190894,21048-A+restituicao+dos+valores+pagos+na+hipotese+de+resiliacao+do+contrato